Selon la loi, « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ». Cette convocation se fait par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, la lettre devant indiquer l’objet de la convocation . Ont été reconnues valablement délivrées, une convocation reçue par Chronopost (Cass. soc., 8 février 2011) ainsi qu’une convocation remise par un huissier de justice (Cass. soc., 30 mars 2011).
L’entretien préalable est obligatoire pour tout licenciement (qu’il soit individuel ou collectif, pour faute du salarié ou pour un motif économique) et pour tout salarié, quelle que soit son ancienneté et quelle que soit la taille de l’entreprise. Toutefois, en cas de licenciement économique de 10 salariés et plus dans une même période de 30 jours, il n’y a pas d’entretien préalable, car une autre procédure a été établie.
La convocation
La lettre doit indiquer : la date de l’entretien, l’heure et le lieu, ainsi que l’objet de cet entretien (c’est-à-dire le licenciement envisagé). Elle doit également informer le salarié qu’il peut se faire accompagner par une personne de son choix et indiquer le lieu où le salarié pourra se procurer la liste de conseillers.
Si le salarié est dans l’impossibilité de se rendre à l’entretien, il peut en demander le report. L’employeur n’est toutefois pas tenu d’accéder à cette demande (Cass. soc., 26 mai 2004). Et, s’il le fait, il n’a pas à envoyer une nouvelle convocation au salarié. Il est uniquement tenu d’aviser l’intéressé des nouvelles dates et heures de l’entretien, par tout moyen (Cass. soc., 29 janvier 2014).
Le motif du licenciement envisagé n’a pas lieu d’être mentionné dans cette lettre, sauf si la convention collective le prévoit. Dans ce cas, l’absence de motivation rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 9 janvier 2013).
La convocation ne peut être adressée, en cas de licenciement pour faute, plus de 2 mois après que l’employeur a eu connaissance de cette faute.
Le déroulement de l’entretien
L’entretien doit avoir lieu au moins 5 jours ouvrables après que le salarié a reçu la lettre de convocation. Le salarié a la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix. L’indisponibilité de l’assistant ne repousse pas la date de l’entretien. De même, dans l’hypothèse où le salarié demande à ce que l’entretien soit repoussé, ce report ne fait pas courir de nouveau délai. Le délai minimum de 5 jours court à compter de la réception de la 1re convocation (Cass. soc., 24 novembre 2010).
Au cours de l’entretien, l’employeur est tenu d’indiquer verbalement au salarié le motif du licenciement envisagé.
Il recueille les explications du salarié. Celui-ci est libre de ses arguments et les paroles prononcées durant l’entretien ne sauraient être retenues contre lui pour justifier son licenciement (Cass. soc., 19 juin 1991).
L’enregistrement de l’entretien n’est généralement pas retenu par les tribunaux en raison des multiples fraudes possibles.
un salarié, qui avait enregistré l’entretien à l’insu de l’employeur, entendait de cette manière prouver que les griefs invoqués par l’employeur n’avaient pas été invoqués au cours de l’entretien. Mais les juges ont refusé d’accorder crédit à un tel enregistrement par bande magnétique, en partie inaudible, les voix des interlocuteurs ne pouvaient être déterminées avec certitude, car il existait des possibilités de fraude (Appel, Reims, 4 février 1980).
Un employeur ne saurait convoquer à l’entretien deux chefs de service pour éclaircir le comportement d’un employé et deux témoins de l’altercation ayant opposé cet employé avec un de ses chefs. L’employeur transformerait ainsi cet entretien en véritable enquête, le détournant alors de son objet (Cass. soc., 10 janvier 1991).
(Code du travail, art. L. 1232-2, L. 1232-3 et R. 1232-1)